Rav D. Lau, in Techumim 16 e rav Zilberstein in Assia
Uno dei principali dilemmi in medicina è il problema della responsabilità del medico per i danni provocati nell’esercizio dl uso mestiere. Lo Shulchan ‘Arukh (Yoreh de’àh 336) apre le regole sui malati con la mitzwàh di curare i malati. Scrive il Taz che non tutti meritano di essere curati dal cielo, e questo diritto viene trasferito al medico. La distanza fra la mitzwàh di curare ed il divieto di non uccidere è però minimo. Questo problema è evidente a qualsiasi medico, e per questo grandi poseqim come il Ramban, che era poseq e medico al contempo, si sono confrontati con la questione, affinché i medici non rinunciassero alla pratica della medicina perché eccessivamente problematica.
La questione non è semplice, perché ci sono numerosi distinguo da fare, e le fonti a volte sono contraddittorie. Una prima fonte importante è la Toseftà, che si interessa dei danni del medico in tre diversi passi: a) secondo Makkot 2,5 (fonte 1) il medico il cui paziente è morto per via di un suo errore involontario viene esiliato; b) in Bavà Qamà 9,11 (fonte 2) se ha danneggiato è esente dal risarcimento; c) in Bavà Qamà 6,17 (fonte 3) se ha danneggiato è esente per il giudizio degli uomini, ma non per quello celeste. Il discorso non si riferisce unicamente al medico nel suo esercizio, ma a tutti quelli che hanno ricevuto un incarico e capita una disgrazia, come un inviato del bet din che deve percuotere qualcuno o un maestro o un genitore che picchiano gli allievi e i figli. Il Chidà nel Birkè Yosef (336,6 – fonte 4) riporta una difficoltà sollevata dal Ma’asèh Roqeach, che l’esilio del medico è in contrasto con una mishnàh in Massekhet Makkot (2,2- fonte 5), che pone una differenza fra azioni facoltative e mitzwot.
Per queste ultime si è esentati dall’esilio. Se è così, anche il medico che sta facendo una mitzwàh non dovrebbe essere esiliato. Il Birkè Yosef propone questa soluzione: il medico è differente dagli altri, perché questi hanno picchiato come chiunque, e non c’è stato nessun errore, mentre il medico ha sbagliato nell’individuare la malattia o nella cura, e, anche se aveva intenzione di fare una mitzwàh ha commesso una trasgressione involontaria. Il Prishà (Yorèh de’àh 336 – fonte 6) crede che si stia parlando solo del caso in cui la morte avviene subito dopo il trattamento medico, perché se non è così il medico ha solamente avvicinato la morte attraverso il proprio intervento. Il Besamim Rosh (capitolo 386) ritiene che la differenza fra il medico e gli altri inviati del Bet Din sia che gli altri inviati stanno facendo esattamente ciò per cui sono stati incaricati, mentre il medico non sta facendo quello per cui è stato incaricato, ma il contrario, perché sta portando alla morte il malato.
Il Tashbaz (3.82 -fonte 7) pensa che si sia una differenza fra il rofèh uman (il nostro chirurgo), che infligge i danni direttamente attraverso la propria azione, e un rofèh qualsiasi, che dà delle medicine, delle creme, ecc. al malato, senza però mai danneggiare direttamente il malato. Nelle fonti esaminate compare sempre il bet din come colui che concede ai medici il permesso di operare. L’Arukh ha-shulchan (Yorèh de’àh 336,8-fonte 8), che riassume la questione, equipara al bet din il governo. Rav Zilberstein in un suo articolo in Assia riepiloga alcune applicazioni pratiche dei principi che abbiamo visto (fonte 9-10), in particolare rispetto a pratiche mediche non indispensabili, come la chirurgia plastica, o rispetto ai danni provocati dal medico mentre va in ospedale per un’urgenza.
מקורות
1)רופא אומן שריפא ברשות בית דין הרי זה גולה
2) רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק פטור חבל יתר מן הראוי לו הרי זה חייב
3) רופא אומן שריפה ברשות בית דין והזיק פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים
4) ונודע לו ששגג גולה וכו’. זה שנים ראיתי להגאון החסיד מהר”ר אליעזר מקראקא זלה”ה בספרו מעשה רקח, רמזי משניות, תמה והפליא דדין זה הפך משנה שלימה (מכות פ”ב מ”ב. ח א) דתנן יצא הרב הרודה את תלמידו וכו’. עש”ב. ובו בפרק רחש לבי דאפשר לומר דהאב והרב ושליח ב”ד הכו כדרך אחרים המכים ולא טעו כלל, אבל הכא זה טעה ברפואתו או בחולי, ואחר מעשה הבין שטעה והחולי לא הכירו, או שרפואות שעשה לא יצדקו לחולי, וכיוצא, א”כ אפ”ה האף אמנם שנתכוון למצוה, עבר עבירה וחב בדמו של זה בשוגג, והו”ל למידק ולהתבונן יפה, כי נפש הוא חוב’ל ומזיק. אמנם הרב והאב מאי עבוד ומאי הו”ל למעבד, ששם עלו שבטי’ם ליסר בן ותלמיד כראוי וכדרך העולם, ולא יצאו מההקש להיות להם למוקש, ולא טעו, ואמטו להכי פטירי. הן הן הדברים אשר אמרתי בעת ראותי הקושיא הנז’, ועתה אין הספר הנזכר אצלי. הגם הלום ראיתי כמכילתא (משפטים נזיקין ד) שאמרו להרגו בערמה, להוציא רופא שהמית והמכה ברשות ב”ד והרודה בבנו ובתלמידו וכו’. והביאה רש”י בפירושו (שמות כא, יד). וההיא לפוטרו ממיתה, שאינן מערימין. ומקרא ד”לחטוב את רעהו” ממעטינן מגלות פרק אלו הן הגולין (מכות פ”ב מ”ב. ח א) ובספרי (דברים פסקא קפב), לשליח ב”ד ורודה בנו ותלמידו, ולא הוזכר רופא, דלא דמי להנך. וראיתי להרשב”ץ בתשובותיו ח”ג סימן פ”ב, דמייתי התוספתא (ב”ק פ”ט הי”א) שהביא הרמב”ן (שער הסכנה עמ’ מא – מב) רופא אומן שריפא ברשות ב”ד והרג הרי זה גולה, וכתב וז”ל, ושם בגמרא הזכירו הרב הרודה את תלמידו וכו’, ותימה שהרי הרופא ג”כ במצוה קעסיק, דהא אבידת גופו היא, ואיכא לאפלוגי בינייהו כדמוכח התם. עכ”ל. עיניך הרואות שהרב נתקשה בקושית הרב מהר”ר אליעזר הנז’, אך סתם החילוק שביניהם.
5) אבא שאול אומר מה חטבת עצים רשות יצא האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח בית דין
6) נראה בעיני דמיירי שמת מיד אחר הרפואה דאם לא כן איכא למימר קירב מיתתו על ידי אכילה ושתיה או על ידי נענוע וכו’
7)… אבל רופא חולים במשקים ובמשלשליות ובמרקחות ובמרחצאו’ והנחות אינו נקרא רופא אומן אלא רופא סתם ואינו בכלל זה שאינו בא לידי חבלה להתחייב בניזקין ואם שגג או הזיד והמית או הוסיף מכאוב על מכאובי החולי ונתכוון לרפאת ולא נתכוון להזיק פטור הוא אף מדיני שמים שאין לו אלא מה שעיניו רואות אלא שאין לו לדבר בפני מי שגדול ממנו בחכמה כדין דין ולא לסמוך על נסיונותיו…
8) ומיהו אסור להתעסק ברפואות אא”כ הוא בקי ויש לו רשות מב”ד והאידנא צריך להיות מוסמך מהממשלה שיש לו רשות ליתן רפואות לחולאים וגם לא יהא שם גדול ממנו שאל”כ כשהזיק הרי הוא שופך דמים ואם ריפא שלא ברשות ב”ד והממשלה חייב בתשלומין אפילו הוא בקי אם החולה נתנזק על ידו וצריך להוציא ממון על רפואות וכ”ש אם מת על ידו ה”ז כהורג נפש במזיד אבל אם ריפא ברשות וטעה והזיק פטור מדיני אדם וחייב ובדיני שמים אם היתה ע”י התרשלותו ולא עיין יפה דאם עיין אין לו שום חטא שהרי מצוה לרפאות וכבר אמר החכם שגגת הרופא כונת הבורא ואם מת ע”י רפואותיו ונודע לו ששגג ה”ז גולה על ידו כשיש לו מקום לתלות שהוא גרם לו ע”י התרשלות או שלא עיין יפה אבל בלא זה נ”ל דאינו חייב גלות דמי גרע מאב המכה את בנו והרב את תלמידו דפטור מגלות
9) 1. רופא מנתח, שתוך כדי מלאכתו נשמטה ידו בלי כונה ופגעה באבר אחר וגרם נזק לחולה, לדברי “שבט הלוי” אם הרופא היה אנוס גמור – פטור, ואם לא היה אנוס גמור – חייב.
לעניות דעתי, נאמרו דבריו לדעת התוספות, אבל לדעת הרמב”ן הסובר שהמתעסק ברשות והזיק פטור, אז גם הרופא פטור. והיינו דוקא אם הרופא נכשל בדברים שעלולים לקרות, אבל אם התרשל ולא למד כל צורכו או לא עיין כראוי חייב, כמבואר ב”מסגרת השולחן” ובחיד”א.
2. רופא שטעה ונתח בצורה לא נכונה אולם לא פגע במקום אחר, פטור מדיני אדם “מפני תיקון העולם” וחייב בדיני שמיים.
3. רופא המיישר שניים לשם נוי או מנתח שעסק בנתוח פלסטי וטעה והזיק, לדעת הרמב”ן פטור שהרי “התעסק ברשות”, ולדעת התוספות מסתבר שחייב משום שטיפולים אלו אינם כלולים בכלל “מפני תיקון העולם”. וגם לדעת הרמב”ן אם כל הנתוח נעשה מתוך שיקול דעת מוטעה פטור מדיני אדם “מפני תיקון העולם” אבל חייב בדיני שמים. זאת ניתן ללמוד מדברי הגר”י מקוטנא.
4. לדעת הרמב”ם והרמב”ן רופא הנוסע במהירות לבית החולים ושבר או הזיק תוך כדי נסיעתו הבהולה פטור מתשלום “מפני תיקון העולם”.
10) 1. רופא מנתח שפגע תוך כדי ניתוח באבר אחר מתוך אי זהירות או בעורק דם והמית, חייב גלות.
2. החליף תרופה תוך כדי טיפול במקרה דחוף והמית, פטור מגלות, אולם יש להטיל על המטפל קצת כפרה מאחר וכלל הוא “שמגלגלים זכות על ידי זכאי וחובה על ידי חייב”.
3. רופא שטעה בשיקול דעת ולא איבחן נכון את המחלה, וניתח את החולה, וכתוצאה מכך מת, כשאלתנו, אם הטעות לא נבעה מרשלנות באיבחון וגם לא היתה אפשרות להוועץ ברופא גדול, פטור מגלות משום שנחשב הוא לאנוס. אולם מסתבר שחייב קצת בכפרה משום שהמוות נגרם כתוצאה מטעותו, “ומגלגלים זכות על ידי זכאי וחובה על ידי חייב”.
4. רופא שהובא לפניו פצוע בבטנו והיו חייבים לנתחו מיד והרדימוהו ומת מסיבת חומר ההרדמה, מאחר ולא היתה כל שגיאה מצד המנתח וגם עשה כל מה שרופא אחר היה עושה במקומו, אינו חייב גלות, וגם אין להטיל עליו כפרה כדי לא לנעול דלת בפני המצילים.
5. נהג אמבולנס שמיהר להביא חולה לבית חולים ודרס עובר אורח פטור מגלות, מסתבר שחייב כפרה, אולם אם נהג באותה מידת זהירות שכל נהג אמבולנס אחר במקומו היה נוהג כך ובכל זאת קרה המקרה, פטור אפילו מכפרה כדי שלא לנעול דלת בפני מצילים.
6. הרג בגרמא או שהחולה קרב מיתת עצמו על ידי אכילה ושתיה וכו’ פטור הרופא מגלות.